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27 décembre 2009 7 27 /12 /décembre /2009 22:45

Quelles sont les entreprises concernées ?

Champ d’application

Sont concernées par les dispositions relatives à l’emploi des seniors, les entreprises, y compris les établissements publics, mentionnées aux articles L. 2211-1 et L. 2233-1 du code du travail employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe au sens de l’article L. 2331-1 du même code dont l’effectif comprend au moins 50 salariés. Le décompte des effectifs s’effectue selon les règles précisées ci-dessous.
Sont ainsi notamment visés les employeurs de droit privé, les établissements publics à caractère industriel et commercial et les établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.

  • Le ministère en charge du Travail et celui en charge de l’Emploi ont mis en place un site spécifiquement dédié à ce dispositif, sur lequel on trouvera, par exemple, la liste des accords de branche déposés, validés et étendus et des exemples de bonnes pratiques.
  • Toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, sont tenues au respect des règles qui prohibent les discriminations, notamment celles liées à l’âge

Modalités de décompte des effectifs

Le décompte des effectifs des entreprises ou des groupes se fait selon les modalités précisées à l’article D. 138-25 du code de la sécurité sociale. Les règles applicables sont les suivantes :

  • les effectifs sont appréciés au 31 décembre, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne au cours de l’année civile des effectifs déterminés chaque mois ;
  • pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés titulaires d’un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris les salariés absents, conformément aux dispositions des articles L. 1111-2, L.1111-3 et L. 1251-54 du code du travail - pour une entreprise créée en cours d’année, l’effectif est apprécié à la date de sa création. Au titre de l’année suivante, l’effectif de cette entreprise est apprécié dans les conditions définies ci-dessus, en fonction de la moyenne des effectifs de chacun des mois d’existence de la première année.
Les entreprises peuvent demander au Préfet de région, selon une procédure de rescrit, de se prononcer sur leur situation au regard du paiement ou non de la pénalité (articles L. 138-27 et R. 138-31 du code de la sécurité sociale). Il s’agit d’une option que peuvent utiliser les entreprises et non d’une obligation.

La réponse au rescrit permet à l’entreprise de connaître sa situation au regard de son assujettissement ou non à la pénalité. Elle est opposable aux organismes chargés du recouvrement des cotisations au régime général, ou, le cas échéant, aux caisses de MSA.

Une entreprise ne peut toutefois recourir au rescrit si elle est en cours de contrôle par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général (Urssaf, CGSS), ou le cas échéant par les caisses de mutualité sociale agricole (MSA).

Sur cette procédure, il convient de se reporter aux précisions figurant dans la Circulaire DGEFP-DGT-DSS n° 2009-31 du 9 juillet 2009.

 

Situation en cas de franchissement des seuils d’effectifs

Les effectifs s’appréciant au 31 décembre de l’année, une entreprise dont l’effectif franchirait le seuil des 50 salariés une année « N » ne sera pas assujettie à la pénalité pour le compte de cette année. Par contre, elle y sera assujettie dès le 1er janvier de l’année « N + 1 ».

De même, une entreprise qui franchirait le seuil des 300 salariés en année « N », et qui n’était auparavant couverte que par un accord de branche, ne pourra ne pas être redevable de la pénalité au 1er janvier de l’année « N + 1 » que si elle a conclu son propre accord ou son propre plan d’action.

 

Exemples :
  • L’entreprise A a un effectif de 47 salariés constaté au 31 décembre 2009. Elle n’est pas redevable de la pénalité tout au long de l’année 2010. Fin décembre 2010, son effectif s’établit à 51 salariés. Elle est redevable de la pénalité à compter du 1er janvier 2011, si elle n’a pas établi un plan d’action ou conclu un accord, ou si la branche à laquelle elle appartient n’a pas conclu un accord validé et étendu.
  • L’entreprise B a un effectif de 277 salariés constaté au 31 décembre 2009. Elle n’est pas redevable de la pénalité tout au long de l’année 2010 si la branche à laquelle elle appartient a conclu un accord validé et étendu. Fin décembre 2010, son effectif s’établit à 311 salariés. Elle n’est plus couverte par l’accord de branche, et devient redevable de la pénalité à compter du 1er janvier 2011, si elle n’a pas établi un plan d’action ou conclu un accord.

    Toutefois, à titre de souplesse et afin de laisser le temps nécessaire à la négociation d’un accord ou à la mise en place d’un plan d’action, la pénalité n’est applicable qu’à l’issue d’un délai de 3 mois suivant le 1er janvier à compter duquel l’entreprise en est devenue redevable par suite du franchissement de l’un des seuils (50 ou 300 salariés). Ainsi, lorsque le seuil est franchi au cours d’une année N, l’entreprise n’est redevable de la pénalité qu’à compter du mois d’avril N+1 si elle n’est pas couverte par un accord ou un plan d’action. Si elle conclut et dépose un tel accord ou met en place et dépose un plan d’action avant la fin du mois d’avril, elle n’est pas redevable de la pénalité au titre de cette année.

    Cette souplesse n’est applicable que l’année qui suit le franchissement de l’un des seuils.

 

Quelles sont les conditions à remplir pour ne pas être assujetti à la pénalité ?

Pour ne pas être assujetties, au 1er janvier 2010, à la pénalité de 1 %, les entreprises mentionnées ci-dessus devront être couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés.

 

La pénalité étant due pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise n’est pas couverte par un accord ou un plan d’action, en pratique l’entreprise a donc jusqu’au 31 janvier 2010 pour être couverte par un accord (à son niveau ou, le cas échéant, au niveau de la branche) ou un plan d’action.

Toutefois à titre de souplesse, les entreprises de 50 à 300 salariés qui ne sont pas couvertes par un accord de branche au 1er janvier 2010 disposent de 3 mois supplémentaires pour déposer un accord ou un plan d’action à leur niveau. Ainsi, elles ne sont redevables de la pénalité qu’à compter du 1er avril 2010.

La même souplesse est accordée à l’échéance de chaque accord de branche. A défaut de dépôt d’un nouvel accord, l’entreprise dispose d’un délai de 3 mois à compter de cette date d’échéance pour conclure et déposer un accord d’entreprise ou de groupe ou un plan d’action au niveau de l’entreprise ou du groupe.

 

Conclusion d’un accord d’entreprise ou de groupe

L’accord d’entreprise ou de groupe portant sur l’emploi des salariés âgés doit répondre aux conditions posées par l’article L. 138-25 du Code de la sécurité sociale. Conclu pour une durée maximale de 3 ans, il comporte :

1° Un objectif chiffré global de maintien dans l’emploi ou de recrutement des salariés âgés. Si cet objectif concerne le maintien dans l’emploi, il doit concerner les salariés âgés de 55 ans et plus ; s’il concerne le recrutement, il doit concerner les salariés âgés de 50 ans et plus ;

2° Des dispositions favorables au maintien dans l’emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trois domaines d’action au moins choisis parmi la liste suivante et auxquelles sont associés des indicateurs chiffrés :

  • recrutement des salariés âgés dans l’entreprise,
  • anticipation de l’évolution des carrières professionnelles,
  • amélioration des conditions de travail et prévention des situations de pénibilité,
  • développement des compétences et des qualifications et accès à la formation,
  • aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite,
  • transmission des savoirs et des compétences et développement du tutorat,
  • 3° Des modalités de suivi de la mise en œuvre de ces dispositions et de la réalisation de cet objectif.
L’intitulé des domaines d’action listés ci-dessus doit apparaître à l’identique dans l’accord ou le plan d’action. Pour chacun de ces domaines d’action retenus dans l’accord (ou, le cas échéant, dans le plan d’action), les dispositions qui ont pour finalité le maintien dans l’emploi et le recrutement de salariés âgés sont assorties d’objectifs chiffrés, dont la réalisation est mesurée au moyen d’indicateurs.

 

La procédure de dépôt des accords d’entreprise ou de groupe est celle de droit commun prévue aux articles D. 2231-4 et suivants du code du travail. Le plan d’action mentionné ci-dessous fait également l’objet d’un dépôt dans les mêmes conditions. Sur ce point, on peut se reporter aux précisions figurant dans la Circulaire DGEFP-DGT-DSS n° 2009-31 du 9 juillet 2009 citée en référence.

Élaboration et mise en œuvre d’un plan d’action

Les entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés peuvent également s’exonérer de la pénalité de 1 % lorsque, en l’absence d’accord d’entreprise ou de groupe (ou, pour certaines d’entre elles, d’accords de branche ; voir ci-dessous), elles ont élaboré, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, un plan d’action établi au niveau de l’entreprise ou du groupe relatif à l’emploi des salariés âgés dont le contenu respecte les conditions exigées pour les accords d’entreprise ou de groupe (voir ci-dessus).
La durée maximale de ce plan d’action est de 3 ans.

Application d’un accord de branche étendu

Les entreprises dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ne sont pas soumises à la pénalité de 1 %, lorsque la négociation portant sur l’emploi des salariés âgés mentionnée à l’article L. 2241-4 du code du travail a abouti à la conclusion d’un accord de branche étendu, respectant les conditions de contenu exigées des accords d’entreprise ou de groupe (voir ci-dessus) et ayant reçu à ce titre un avis favorable du ministre chargé de l’emploi.
Cet avis est opposable aux organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociale dont dépend l’entreprise.

Résumé des différentes situations

  • Entreprises dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés
    Dans cette hypothèse, l’entreprise n’est pas passible de la pénalité dans les trois cas suivants :
  • si la branche à laquelle elle appartient a conclu un accord validé et étendu relatif à l’emploi des salariés âgés ;
  • ou, en cas d’absence d’un tel accord de branche, si elle est couverte par un accord d’entreprise ou de groupe relatif à l’emploi des salariés âgés ;
  • ou, en cas d’absence d’un tel accord de branche, si elle est couverte par un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés établi au niveau de l’entreprise ou du groupe.
  • Entreprises dont l’effectif comprend au moins 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 300 salariés Dans cette hypothèse, l’entreprise n’est pas passible de la pénalité dans les deux cas suivants :
  • si elle est couverte par un accord d’entreprise ou de groupe relatif à l’emploi des salariés âgés ;
  • si elle est couverte par un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés, établi au niveau de l’entreprise ou du groupe.
    En revanche, l’entreprise n’est pas exclue du champ d’application de la pénalité du seul fait de l’existence d’un accord de branche.

Quel est le montant de la pénalité ?

Les entreprises qui ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d’action respectant les conditions mentionnées ci-dessus seront redevables, à compter du 1er janvier 2010, d’une pénalité représentant 1 % des rémunérations ou gains, au sens du premier alinéa de l’article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (c’est-à-dire les gains et rémunérations entrant dans l’assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale) versés aux travailleurs salariés ou assimilés. Cette pénalité sera due pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise n’est pas couverte par l’accord ou le plan d’action mentionné précédemment. Elle sera recouvrée et contrôlée selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations à la charge des employeurs assises sur les rémunérations de leurs salariés.

 

Le produit de cette pénalité sera affecté à la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés.

 

L’entreprise ne sera plus assujettie à la pénalité, dès lors que l’accord ou le plan d’action qui la concerne aura été déposé auprès de l’autorité compétente, sous réserve que le contenu de cet accord ou ce plan d’action satisfasse aux conditions exigées.
Ainsi, par exemple, une entreprise qui déposera un accord ou un plan d’action le 15 du mois de décembre de l’année N n’aura plus à acquitter la pénalité à compter du 1er décembre de cette même année, car la pénalité n’est due que pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise n’est pas couverte par un accord ou un plan d’action.

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Published by Fabien KOVAC, Avocat à Dijon en Droit du travail - dans Actualité
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Avocat au Barreau de Dijon en Côte d'Or (21), associé dans un cabinet pluridisciplinaire, je suis spécialisé en droit du travail.   

  Fabien KOVAC - Avocat spécialisé en droit du travail

 

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